GCR_background_website_edited.jpg
GCR_logo_reversed_large.png

Komentarze prosimy nadsyłać bezpośrednio na redakcja@dgtl.law

  • Irek Piecuch

Tańczący z karami

W końcu 6 października 2020 roku, Judiciary Committee Izby Reprezentantów amerykańskiego Kongresu ( „Komisja”) opublikował ponad 450 stronnicowy raport („Raport”) , uznając, że problem monopolistycznych zachowań ze strony największych firm zaangażowanych w biznes cyfrowy istnieje, jest poważny i wymaga podjęcia dalszych działań. Jedną z tych firm jest - zdaniem Komisji – Google. Ale Raport był zaledwie początkiem...


W tym samym październiku 2020 roku, Departament Sprawiedliwość Rządu Stanów Zjednoczonych oskarżył Google o nieuczciwe postępowanie wobec firm konkurencyjnych polegające na zawarciu umów z producentami telefonów komórkowych (m.in. z Apple i Samsungiem) na podstawie których wyszukiwarka Google stała się domyśla aplikacją dla użytkowników tych telefonów. Postępowanie przed sądem powinno rozpocząć się w tej sprawie we wrześniu 2023 roku. Dwa miesiące później pozew przeciwko Google złożyło 40 Prokuratorów Generalnych poszczególnych stanów, zarzucając firmie faworyzowanie własnych produktów ze szkodą dla konkurencji. W trzecim pozwie złożonym w tym samym czasie, Google został oskarżony o nadużywanie pozycji dominujące w celu uzyskania pozycji domyślnej wyszukiwarki nie tylko w przeglądarkach oraz w telefonach komórkowych, ale także w nowych urządzenia korzystających z funkcji wyszukiwania, takich jak inteligentne głośniki czy inteligentne samochody. Prawdziwe prawo serii.



Na celowniku regulatorów


Google nie po raz pierwszy znalazł się na celowniku regulatorów. W roku 2013 Federalna Komisja Handlu prowadziła dwuletnie postępowanie wyjaśniające, po doniesieniach dotyczących wątpliwości w zakresie wyników wyszukiwania. Pomimo odmiennych rekomendacji zespołu prowadzącego postępowanie, Komisja nie stwierdziła jednak wtedy naruszenia zasada prawa antymonopolowego. W Europie firma miała jednak mniej szczęścia. W lipcu 2017 roku, Komisja Europejska nałożyła na Google karę 2,42 mld euro za nadużycie pozycji dominującej i niezgodne z prawem konkurencji promowanie swojej porównywarki cenowej (początkowo o nazwie Froogle, a od roku 2013 Google Shopping).


Rok później Google został ukarany karą 4,34 mld euro za naruszenie unijnych przepisów antymonopolowych, po tym jak nałożył - na firmy produkujące urządzenia wykorzystujące system operacyjny Android oraz na operatorów telekomunikacyjnych - ograniczenia cementujące dominującą pozycję tej firmy na rynku wyszukiwarek internetowych (m.in. obowiązkowe instalowanie wyszukiwarki Google jako warunek korzystania z Play Store – sklepu internetowego Google). W marcu 2019 roku Komisja Europejska ponownie ukarała firmę Google. Tym razem kara 1,49 mld euro została nałożona za zarzucane firmie nadużywanie pozycji dominującej w latach 2006-2016. Zdaniem KE Google miała zmuszać firmy prowadzące strony internetowe oraz firmy reklamowych do używania platformy AdSense jako wyłącznego pośrednika w zleceniu umieszczania reklam w wyszukiwarce Google.



23 lata historii wyszukiwania…


Całkiem niezła opowieść jak na firmę której historia zaczęła się niespełna 23 lata temu. W roku 2020 Google (a w zasadzie firma Alphabet, która została stworzona w 2015 roku jako spółka holdingowa zarządzająca wszelkimi aktywami grupy, w tym sama firma Google) osiągnął ponad 180 mld USD przychodu i ponad 40 mld USD dochodu. Dziewięć spośród wielu produktów firmy tj. Android, Chrome, Gmail, Google Search, Google Drive, Google Maps, Google Photos, Google Play Store oraz YouTube ma ponad 1 miliard użytkowników na całym świecie.


W ciągu ostatnich 20 lat, Google nabyła ponad 260 innych firm, i to licząc wyłącznie transakcje podlegające zgłoszeniu. Imponujące osiągnięcie! Judiciary Committee Izby Reprezentantów amerykańskiego Kongresu skupiła się w swojej pracy, na tych elementach, które jej zdaniem wskazują na to, że swoją wielkość, innowacyjność i siłę rynkowego przebicia, Google wykorzystuje niejednokrotnie w sposób, który pozostaje w sprzeczności z zasadami prawa antymonopolowego.



Bardzo konkurencyjne środowisko


Wydaje się, że stwierdzenie o dominacji na rynku wyszukiwania internetowego nie powinno wzbudzać większych kontrowersji. Zdaniem Komisji aż 87% tego rynku w Stanach Zjednoczonych i aż 92% w skali globalnej, należy właśnie do Google. Zdaniem jednak samej firmy, operuje ona w „bardzo konkurencyjnym środowisku” otoczona „szerokim kręgiem firm konkurencyjnych”, do których należą Bing, DuckDuckGo i Yahoo. Nieco bardziej przekonująco brzmiał argument o firmach, które zajmują się określonym rodzajem wyszukiwań jak Amazon, eBay, Kayak czy Yelp. Na udowodnienie swojej tezy Google nie przedstawił jednak żadnych danych, bo - jak stwierdzili przedstawiciele firmy - nie śledzą danych dotyczących udziałów rynkowych. Komisja znalazła jednak prezentację wewnętrzną firmy z roku 2009, w której udział w rynku wyszukiwarek oceniano na ponad 70%. Analizując ostatnią dekadę, Komisja zauważyła, że w tym czasie nie pojawił się żaden, większy, nowy gracz na tym rynku. Brak jest więc jakichkolwiek przesłanek, aby przyjąć, że w tym czasie udziały w rynku wyszukiwarek Google uległy zmniejszeniu. Logika, która może okazać się niewystarczająca w postępowaniu przed sądem, ale na potrzeby raportu sprawdza się całkiem nieźle. Posiłkowo, Komisja dodała, że pozycję dominującą firmy Google na tym rynku stwierdziło już kilku regulatorów rynku, w Wielkiej Brytanii, Australii czy Unii Europejskiej. W tym stanie rzeczy, Komisja uznała twierdzenia Google - o tym, że konkurencja jest jedynie „o kliknięcie od nich” - za zwykłą figurę stylistyczną.


Oczywiście posiadanie wysokich udziałów w rynku nie jest czymś nagannym. Można nawet powiedzieć, że dla większości firm, jest to jeden z głównych celów do osiągnięcia. Problem zaczyna się pojawiać wtedy, kiedy już osiągnięta pozycja rynkowa jest wykorzystywana w sposób naruszający zasady konkurencyjnego rynku. I dokładnie taki zarzut postawiła Komisja. Jej zdaniem, Google - w celu osłabienia potencjalnych rywali - stosował szereg praktyk naruszających przepisy prawa, w tym praktyki niewłaściwego wykorzystywania treści cyfrowych należących do stron trzecich oraz uprzywilejowania usług kosztem usług świadczonych przez inne firmy. Zdaniem Komisji najlepszymi przykładami tych pierwszych praktyk był przypadek firmy Yelp.


Serwis założony w 2004 roku przez dwóch byłych pracowników PayPala oparty został na pomyśle zamieszczania recenzji pisanych przez użytkowników serwisu i odnoszących się do usług świadczonych przez różne firmy np. restauracje. Nowa firma dość szybko podpisała umowę licencyjną z Google, a przez jakiś czas prowadzone były nawet rozmowy o zakupie całości serwisu za kilkaset mln USD. Do przejęcia nie doszło, a Google postawił na swój własny produkt podobny do serwisu Yelp nie rezygnując przy tym z umowy licencyjnej. W tej sytuacji Yelp nie zdecydował się na przedłużenie umowa licencyjnej. Jednak na żądanie usunięcia z nowego produktu Google recenzji należących do Yelp, firma ta otrzymała odpowiedź sugerującą, że jest to możliwe wyłącznie w sytuacji wycofanie wszystkich wyników firmy z wyszukiwarki. To oczywiście oznaczałoby dla serwisu Yelp katastrofę. W ten sposób narodził się spór, który - zdaniem Judiciary Committee - jest dowodem na nadużywanie przez Google pozycji rynkowej i który skłonił szefów serwisu Yelp do podjęcia szeregu aktywnych działań mających na celu doprowadzenie do wszczęcia postępowania antymonopolowego przeciwko Google.


To co nie udało się w 2013 z Federalną Komisja Handlu, udało się z Komisją Europejską i zakończyło się nałożeniem na Google wspomnianej wyżej kary 2,43 mld euro. W treści swojego raportu Komisja przedstawiła także kilka kolejnych przypadków zachowań firmy, które jej zdaniem pokazują praktykę „przywłaszczania sobie treści osób trzecich w celu uruchomienia własnych konkurencyjnych usług wyszukiwania i zatrzymania użytkowników na stronie internetowej Google”, co zdaniem Komisji „jest kolejnym dowodem jej monopolu i przykładem nadużywania tej władzy przez Google”.



Siła wyszukiwania


Podobnie jak wcześniej Amazon oraz Facebook, niektóre działania Google - zdaniem Komisji - pokazują na to, że firma ta - jak podkreślono w Raporcie - nie waha się promować własnych, gorszych usług, kosztem usług dostarczanych przez firmy konkurencyjne. Dlaczego przesuniecie w górę listy wyszukiwania ma znaczenie? Bo według niektórych badań pierwszy rezultat wyszukiwania osiąga „klikalność” na poziomie 32,5%, drugi na poziomie 17,6% a 7. na poziomie 3,5%. Komisja uznała, że istnieją dowody na to, iż algorytmy Google preferowały wewnętrzne serwisy firmy kosztem innych podmiotów. Celowi temu zdaniem Komisji służył także (przynajmniej w kilku sytuacjach opisanych w Raporcie) mechanizm karnego przesuwania stron innych podmiotów w dół rezultatów wyszukiwania z uwagi na „niską jakość tych stron”. Jedna z cytowanych w Raporcie firm, stwierdziła, że po takiej właśnie degradacji ruch na jej stronie - a co za tym idzie poziom przychodów - obniżył się o 85%. Komisję zastanowiło w szczególności to, że owa degradacja nie dotyczyła stron własnych firmy Google, które korzystały z dokładnie z tych samych treści, co te zamieszczone na stronach o „niskiej jakości”.


Przemyślenia Komisji w tej mierze wspiera do pewnego stopnia materiał opublikowany w Wall Street Journal w połowie 2020 roku, dotyczący preferencji dla treści umieszczanych w - należącym do Alphabet - serwisie YouTube. Zdaniem dziennikarzy WSJ, Google robił to, nie tylko z uwagi na chęć pokonania konkurencyjnych wobec YouTube serwisów, ale także z uwagi na chęć uzyskania lepszej ekspozycji YouTube w walce o pozyskanie treści medialnych, które ponownie stanowią języczek u wagi w starciu nowych, cyfrowych koncernów medialnych. Dziennikarze WSJ przeprowadzili serię testów, które wydawały się wskazywać na preferencyjne traktowanie serwisu YouTube, choć Google zakwestionował metodologię wykorzystana przy ich wykonaniu. Jak zauważyła Komisja, w trakcie przesłuchań przedstawiciele Google nie zaprezentowali jednak jakichkolwiek dowodów na to, że postawiona przez Komisję analiza - zbieżna z tezą WSJ - nie ma podstaw faktycznych. Warto dodać, że oskarżenie o preferowanie własnych produktów stało się także podstawą do nałożenia na firmę wspomnianej już wyżej kary KE z roku 2017.


Zdaniem Komisji opisane wyżej postępowanie firmy Google stanowi oczywiste zagrożenie dla innowacyjności (wniosek, który tylko pozornie wydaje się być absurdalny w odniesieniu do firmy, od której nazwy stworzono nowy czasownik „wyguglować coś”), otwartej formuły internetu, podniesienia kosztu wyszukiwania oraz … degradacji jakości wyszukiwania.



Cyfrowa Reklama


W lipcu 2020 roku brytyjski regulator - Competition and Markets Authority, stwierdził, że Google posiada znaczącą pozycje rynkową na rynku reklam zamieszczanych w wyszukiwarkach internetowych, co skutkuje możliwością ustalania cen o 30-40% wyższych niż stosowane przez przeglądarkę Bing. Komisja nie badała szczegółowo tego aspektu działalności firmy wytykając jedynie „fundamentalny konflikt interesów” jakim - dla Komisji - jest rozdźwięk pomiędzy oficjalną misja firmy polegającą na dostarczania użytkownikom serwisu dokładnie takich treści, których poszukują z modelem biznesowym polegającym z jednej strony na promowaniu firm zakupujących reklamy, a z drugiej na preferowaniu treści dostarczanych przez Google.


Komisja przyjrzała się także procesom akwizycyjnym przeprowadzanym przez lata przez Google, Największe zastrzeżenia wzbudziła zmiana polityki wewnętrznej w stosunku do DoubleClick już po zakupie tej firmy. Przy zakupie Google deklarował Departamentowi Sprawiedliwości oraz Kongresowi, brak zamiaru łączenia danych uzyskiwanych poprzez DoubleClick z danymi uzyskiwanymi z innych produktów Google. Ta zasada została jednak jednostronnie zmieniona przez Google w 2016 roku. Argument firmy, że w dzisiejszych czasach to użytkownicy sprawują kontrolę nad tym jak ich dane są wykorzystywane, najwyraźniej nie przekonał twórców Raportu.



Do czego służy Android?


Według serwisu Statista system operacyjny Android ma obecnie ponad 73% udziału w rynku systemów operacyjnych na urządzenia mobilne. A wszystko zaczęło się niecałe 16 lat temu, kiedy Google zakupił za 50 mln USD spółkę Android Inc. Obecnie ten system operacyjny wyceniany jest na kilka miliardów dolarów! Prawdziwy majstersztyk i powód do dumy. I tego nikt firmie Google nie odbiera. Zarówno jednak Komisja Europejska, która w tym zakresie podjęła już decyzję o ukaraniu firmy, jak i twórcy Raportu wyrażają zasadniczy sprzeciw przeciwko umowom licencyjnym zawieranym przez Google z producentami urządzeń mobilnych. Otóż każdy producent podpisując umowę licencyjną może co prawda liczyć na darmowe udostępnienie Androida oraz na to, że Google podzieli się z nim częścią przychodu uzyskiwanego za pomocą reklam zamieszczanych w wyszukiwarce tej firmy, pod warunkiem jednak, że będzie to domyślna i jedyna wyszukiwarka Google preinstalowana na urządzeniach takich producentów. Czemu? Jako użytkownicy rzadko zmieniamy preinstalowane aplikacje. Zresztą nie dotyczy to wyłącznie wyszukiwarki. W postępowaniu przed KE wyliczono, że pomiędzy rokiem 2009 a 2014, liczba obowiązkowo preinstalowanych aplikacji Google została zwiększona z 12 do 30. Dodatkowo Google zastrzegał sobie prawo wprowadzania zmian w liście preinstalowanych aplikacji tej firmy.


Pozycjonowanie własnych aplikacji to jednak nie jedyny zarzut Komisji. Kolejnym wyzwaniem, z punktu widzenia jej członków było wykorzystywanie danych rynkowych, które Google otrzymywał dzięki Androidowi, co - w połączeniu z absolutną dominacją tego systemu na rynku mobilnych systemów operacyjnych - dawało tej firmie dane rynkowe na temat jej konkurencji, niedostępne dla jakiejkolwiek innej firmy. Na pytanie, dlaczego tak się dzieje CEO Google udzielił dość prostej odpowiedzi „ ponieważ staramy się zrozumieć, co się dzieje na rynku i zdajemy sobie sprawę z popularności aplikacji ”, dodają po chwili, że „ ogólnie rzecz biorąc, głównym zastosowaniem tych danych jest poprawa stanu Androida”.


Autorzy Raportu poświęcili także trochę uwagi innym produktom firmy Google: przeglądarce Chrom, Play Store i przede wszystkim Google Maps. Ta ostatnia - po jej wprowadzeniu na rynek – „zmiotła” z niego cały, dość dynamicznie rozwijający się sektor oddzielnych urządzeń do nawigacji GPS (nie mówiąc o wydawnictwach kartograficznych). Razem z inną firmą należącą do Grupy Alphabet („Waze”) Google Maps ma 81% udział w rynku i… nie jest darmowy. Oczywiście nie dla użytkowników tylko dla firm deweloperskich korzystających w swoim oprogramowaniu z tego produktu. W 2018 efektywna cena za korzystanie z odpytań interfejsu API Google Maps wzrosła dramatycznie. Jak to podsumowała jedna z firm deweloperskich przesłuchiwana przez Komisję, w październiku płaciła jeszcze Google 90 USD miesięcznie, aby od grudnia za te same usługi otrzymywać rachunki w kwocie 20 tys. USD. Należy pamiętać, że w praktyce Google dostaje także wynagrodzenie w nowej walucie XXI wieku – w danych pochodzących z Google Maps. Tyle Raport...


Przechodząc przez kolejne jego rozdziały trudno nie zauważyć, że Google zdecydowanie wyróżnia się na tle pozostałych firm badanych przez Komisję Kongresu. Twórcy Raportu poświęcili tej firmie niemal dwa razy więcej miejsca niż trzem pozostałym, mimo że zarzuty kierowane pod adresem firmy Google są dość zbliżone, jeśli chodzi o ich charakter. Być może dlatego - przynajmniej patrząc na listę postępowań oraz listę nałożonych kar - że Google nie waha się przyjąć twardej postawy tam, gdzie uważa, że ryzyko regulacyjne jest akceptowalne. Warto zauważyć, że kary nałożone dotychczas przez Komisję Europejska przez wszystkie te lata to mniej niż 25% rocznego zysku firmy. Oczywiście to kwoty astronomiczne, ale nałożenie kary nie zawsze prowadzi do jej zapłaty, a postępowania sądowe ciągną się latami. Do tego dochodzi kwestia dowodowa.


Przykładowo, udowodnienie, że algorytm wyszukiwarki faktycznie preferuje produkty własne firmy, może być bardzo trudne. I choć postępowanie antymonopolowe rządzi się własnymi zasadami, wydaje się, że w tej dyskusji Google nie jest bez szans. Z drugiej strony, nowa fala postępowań sądowych przeciwko tej firmie, która podniosła się w Stanach Zjednoczonych, może oznaczać, że ów taniec pomiędzy karami może się - w perspektywie 2-3 lat - jeszcze bardziej skomplikować. Tym bardziej, że tym razem firmie przyjdzie tańczyć w świetle reflektorów i do muzyki, która coraz bardzie zaczyna przypominać szlagiery z początku XX wieku, kiedy to prawo antymonopolowe pokazał po raz pierwszy swoje pazury.

Ostatnie posty

Zobacz wszystkie