GCR_background_website_edited.jpg
GCR_logo_reversed_large.png

Komentarze prosimy nadsyłać bezpośrednio na redakcja@dgtl.law

  • Irek Piecuch

Przyspieszenie przez niszczenie?

W końcu 6 października 2020 roku, Judiciary Committee Izby Reprezentantów amerykańskiego Kongresu opublikował ponad 450 stronnicowy raport, uznając, że problem monopolistycznych zachowań ze strony największych firm zaangażowanych w biznes cyfrowy istnieje, jest poważny i wymaga podjęcia dalszych działań. Jedną z nich jest - zdaniem Komitetu - Facebook. 9 grudnia 2020 roku, Federalna Komisja Handlu (FTC) - choć stosunkiem głosów zaledwie 3:2 - poszła krok dalej. Facebook został oficjalnie pozwany za „nielegalne utrzymywanie monopolu w zakresie sieci społecznościowych poprzez wieloletnie antytkonkurencyjne zachowanie”.


W roku, w którym opublikowano wspomniany raport, Facebook kończył 16 lat i – jak na nastolatka – osiągnął rewelacyjne wyniki finansowe – 70 mld USD przychodu 2019 roku i 24 mld USD zysku operacyjnego. Każdego dnia główną platformę facebook.com odwiedza 1,79 mld unikalnych użytkowników, a każdego miesiąca 2,7 mld unikalnych użytkowników. A liczby te są jeszcze wyższe, jeżeli wziąć pod uwagę kolejne filary grupy tj. Instagram, Messenger i WhatsApp (odpowiednio 2,47 mld aktywnych użytkowników dziennie i 3,13 mld unikalnych użytkowników miesięcznie).




Podział rynku w mediach społecznościowych


Raport Izby Reprezentantów – oraz grudniowy komunikat FTC – nie były zaskoczeniem. Ponad rok przed publikacją raportu, firma podała do publicznej informacji fakt rozpoczęcia postępowania w tej dziedzinie przez FTC. Miesiąc później Departament Sprawiedliwości USA zdecydował się rozpocząć postępowanie sprawdzające obejmujące liderów rynku w zakresie platform on-line (w tym Facebook), a we wrześniu 2019 r. rozpoczęło się także postępowanie prowadzone początkowo przez 9 stanów, do którego przyłączyło się 37 kolejnych. W Wielkiej Brytanii, tamtejszy regulator (Competition and Markets Authority CMA) uznał, iż Facebook zajmuje dominującą pozycję na rynku platform społecznościowych oraz reklamy cyfrowej. Podobnie w Niemczech, gdzie Bundeskartellamt, potwierdził dominującą pozycje Facebook na rynku platform społecznościowych i określił udział w rynku tej firmy na… 90%.


Raport Judiciary Committee Izby Reprezentantów amerykańskiego Kongresu jednoznacznie uznaje, iż na rynku platform społecznościowych, Facebook dysponuje pozycją monopolistyczną, powołując się przy tym na wewnętrzne dokumenty firmy w tym zakresie, w tym na tzw. raport Cunningham – głównego analityka firmy, przygotowany na zlecenie Marka Zuckerberga. Raport ten analizował między innymi współzależności poszczególnych platform należących do Facebooka. Twórcy Raportu łączą fakt posiadania pozycji monopolistycznej z kolejnymi akwizycjami firmy (przede wszystkim platformy Instagram i WhatsApp). Warto wspomnieć, że – tak jak w omawianym wcześniej przypadku firmy Amazon – tak i tu, organy regulacyjne w żadnej mierze nie starały się wcześniej zablokować tych transakcji.


Broniąc się przed zarzutami zdominowania rynku platform społecznościowych, Facebook pokazywał, iż rywalizuje z wieloma innymi platformami wymieniając Snapchat – który swoją drogą Mark Zuckerberg także próbował kupić, choć nieskutecznie – Pinterest, YouTube czy TikTok, ale także przeglądarkę Bing firmy Microsoft, serwis Yelp czy BuzzFeed. Zdaniem Facebooka, niezadowoleni użytkownicy platformy, zawsze mogą z niej zrezygnować i wybrać jedną z innych platform społecznościowych, a udziały firmy Facebook w tym rynku winno się obliczać jako „procent całkowitego czasu użytkownika spędzonego w Internecie, w tym w mediach społecznościowych, randkach, wiadomościach i platformach wyszukiwania”.


Podobnie jak w przypadku firmy Amazon, tak i w przypadku Facebooka próba redefinicji rynku oraz „rozwodnienia” w nim swojego udziału, będzie zabiegiem dość trudnym do udowodnienia. Warto wspomnieć, że w swoim orzeczeniu brytyjski regulator zdecydowanie odrzucił próbę włożenia usług dostarczanych przez Facebook i YouTube do tego samego worka, a autorzy Raportu zdają się całkowicie podzielać to zapatrywanie.




Progi i bariery wejścia z „efektem sieciowym”


Wysoki udział w rynku to jedno, ale zdaniem autorów Raportu kolejnym argumentem świadczącym na niekorzyść Facebooka są bariery wejścia na rynek z „efektem sieciowym” na czele. Już w orzeczeniu Stany Zjednoczone przeciwko Microsoft podkreślano rolę tego czynnika, zgodnie z którym atrakcyjność danego produktu rośnie wraz ze wzrostem liczby korzystających z niego użytkowników. Według wspomnianego już wewnętrznego Raportu Cunninghama, połączony efekt sieciowy Facebooka, WhatsApp i Messengera jest „bardzo silny” . Co ciekawe, Cunningham wskazuje także, że rosnąca popularność platformy Instagram może stanowić zagrożenie dla Facebooka. Nie na skutek kanibalizacji użytkowników, bo i tak zostają oni w grupie Facebook, ale właśnie poprzez potencjalnie negatywny efekt sieciowy. Mniej osób logowałoby się na Facebooku co zmniejszałoby atrakcyjność tego serwisu i mogło spowodować odpływ użytkowników także to platform innych niż Instagram.


Pisząc to, Cunningham zapewne nie przewidywał, że jego dane mogą posłużyć tym, którzy pomimo upływu lat zdecydują się zakwestionować transakcję nabycia firmy Instagram. Transakcja ta swego czasu odczytywana była jako sporo sensacja, bo Facebook wydał 1 mld USD za firmę, zatrudniającą kilkanaście osób i nie generującą żadnych przychodów. Trzeba przyznać, że Mark Zuckerberg, w swoim zrozumieniu praktycznych aspektów działania efektu sieciowego, znacznie wyprzedzał nie tylko regulatorów rynku, ale także konkurentów. Decyzje o zakupie platformy Instagram oraz komunikatora WhatsApp były dla niego jak kupowanie czasu po to, aby spotęgować efekt sieciowy poprzez połączenie siły tych aplikacji ze skalą oferowaną przez Facebook. Efekt sieciowy, określany był w wewnętrznych prezentacjach firmy mianem koła napędowego, co stanowiło na ogół wystarczające uzasadnienie dla wydatkowania miliardowych sum na zakupy firm.


Autorzy Raportu podkreślają także, że rezygnacja z korzystania z Facebooka nie należy do najłatwiejszych, co stanowi kolejną barierę wejścia dla ewentualnych konkurentów. Budowanie relacji, wgrywanie zdjęć i innych materiałów, niekiedy przez lata, nie jest łatwe do odtworzenia na innej platformie, a zdaniem niektórych wręcz niemożliwe. Teoretycznie Facebook udostępnienia narzędzia do wydobycia swoich danych, ale zdaniem autorów Raportu narzędzia te stwarzają jedynie namiastkę możliwości pełnej migracji do innego serwisu. Przykładowo, jeżeli ktoś logował się na platformę Spotify za pomocą swojego profilu na Facebooku, żegnając się z Facebookiem będzie musiał pożegnać się także ze swoimi play-listami i historią korzystania na Spotify, bo konto trzeba będzie założyć na nowo.


Efekt sieciowy, negatywne skutki opuszczenia platformy – te dwie opisane w Raporcie bariery wejścia zostały uzupełnione o jeszcze jedną – ilość przetwarzanych i zgromadzonych danych. Oprócz wielu innych aspektów, ilość danych, możliwość dotarcia do ponad 80% użytkowników internetu, przekłada się w prosty sposób na możliwość monetyzacji i wzrost przychodów z reklam. Facebook, zdaniem autorów Raportu, może wpływać też na popularność aplikacji stron trzecich co przećwiczył na swoim własnym przykładzie Instagram. Siłę Facebooka w tej mierze pokazują też alianse zawierane z innymi firmami oferującymi aplikacje i usługi poprzez platformę Facebook. Przykładowo, ponad 7 mln nowych użytkowników zalogowało się do Spotify poprzez Facebook zaledwie w miesiąc po udostępnieniu takiej możliwości.




Czy startup może być zagrożeniem? Nie jeśli się go w porę wykupi.


Zarówno Raport jak i cytowany komunikat FTC, pokazują dobitnie, że w przyszłych zmaganiach z Facebookiem, rolę dymiącego pistoletu pełnić będą dwie wspomniane już akwizycje – Instagrama w roku 2012 oraz WhatsApp w roku 2014. W latach 2004-2020 tych akwizycji było łącznie ok. 63! Dlaczego akurat te dwie firmy?


Zuckerberg zdawał sobie sprawę, że Instagram stanowi potencjalne zagrożenie dla Facebooka. Pomimo braku przychodów miał już wystarczającą liczbę unikalnych użytkowników (w styczniu 2012 roku było to ponad 20 mln osób), a uzyskany przez aplikację efekt sieciowy mógł okazać się zbyt silny dla ewentualnych konkurentów, w tym dla samego Facebooka. W rozmowie ze swoim CFO Mark Zuckerberg miał wprost wyjaśnić, że jednym z dwóch głównych przyczyn akwizycji jest konieczność neutralizacji potencjalnego konkurenta. Najwyraźniej jednak w tamtym czasie FTC nie dopatrzyła się w tej transakcji niczego złego, albowiem nie zdecydowała się na jej zablokowanie. Oczywiście z perspektywy czasu, łatwo jest takie zachowanie FTC krytykować, ale (co trzeba uczciwie przyznać), niewiele było wówczas osób, które z taka jasnością jak Mark Zuckerberg widziały w przejmowanej firmie zbliżające się ryzyko rynkowej konfrontacji. Co warte podkreślenia, w decyzji FTC zwyczajowo podkreśliła, że fakt nieskorzystania z przysługujących jej uprawnień nie oznacza potwierdzenia legalności zawieranej transakcji i że w przyszłości komisja może do tematu wrócić. I wróciła.


Drugą z transakcji było przejęcie firmy WhatsApp, założonej w roku 2009, początkowo w celu przechowywania i uaktualniania listy adresów, a następnie jako dostawcy usług pozwalających na wymianę wiadomości tekstowych i głosowych za pomocą internetu. Oryginalny model biznesowy tej platformy opierał się na opłatach subskrypcyjnych a firma była nastawiona zdecydowanie negatywnie do reklam („kiedy włącza się reklamy, ty użytkowniku stajesz się produktem”). Początkowo WhatsApp nie gromadził zatem nazwisk, e-maili, danych dotyczących lokalizacji czy też treści przesyłanych wiadomości. Ogłoszenia z początku 2014 roku o planowanym połączeniu zapewniały użytkowników, że WhatsApp pozostanie firma autonomiczną i zarządzaną niezależnie (model zastosowany wcześniej przy nabyciu Instagrama, mający na celu przekonanie założycieli do powiedzenia tak najwyraźniej się sprawdził). Dodatkowo Zuckerberg zapewniał, że Facebook nie zamierza dokonać zmian w sposobie korzystania danych. Podobnie jak w przypadku Instagrama, tak i w tym przypadku postępowanie przed FTC trwało niespełna miesiąc, przy czym Facebook został zobowiązany do honorowania zobowiązań firmy WhatsApp w zakresie prywatności i bezpieczeństwa danych.


W tym samym roku Facebook uzyskał zgodę Komisji Europejskiej na połączenie, a dwa lata później... karę wymierzona za dostarczenie komisji nieprawdziwych informacji dotyczących natury tego połączenia. Chodziło o możliwość powiązania obu platform poprzez dodatnie do profilu danej osoby na Facebooku danych umożliwiających połączenie na WhatsApp. Zdaniem autorów Raportu, Facebook planował to od samego początku. Taki był zresztą jeden z głównych celów połączenia. W odróżnieniu od Facebooka – i w zależności od konkretnego kraju – WhatsApp miał większe zasięgi od Facebooka. I to właśnie WhatsApp miało być lokomotywą zwiększającą zasięg Facebooka w tych krajach. WhatsApp, był też, jak pokazują wewnętrzne dokumenty firmy, do których dostęp uzyskali autorzy Raportu, traktowany jako potencjalny konkurent Facebooka. Przy narastającej popularności tej aplikacji, dodanie kilku funkcjonalności mogłoby postawić Facebook w sytuacji, w której musiałby konkurować z firmą oferującą podobną funkcjonalność oraz dysponującą podobnym efektem sieciowym.




Kupić, skopiować, wyeliminować?


Autorzy Raportu w oskarżeniach pod adresem firmy Facebook nie zatrzymali się jedynie na przejęciach budzących ich zastrzeżenia. Poszli znacznie dalej wskazując, iż ich zdaniem, wewnętrzne dokumenty firmy wskazują na to, że po zidentyfikowaniu zagrożenia ze strony konkurenta, Facebook próbował przejęcia albo zniszczenia go poprzez klonowanie funkcjonalności jego produktu. Trzecia ewentualność dotyczyła pozbawienia takiej firmy możliwości dostarczania usług za pomocą platformy Facebook.


Przejęcia zostały już omówione wyżej. Co do klonowania funkcjonalności, to wszyscy nawet lekko zorientowani w historii rynku nowych technologii, pamiętają, że interfejs graficznych okienek nie był okryciem ani Apple, ani Microsoft, a podobne przykłady można byłoby mnożyć. Autorzy raportu starają się jednak pokazać, że klonowanie funkcjonalności, było wykorzystywane przez Facebook trochę na zasadzie kija i marchewki. Tak jak w przypadku firmy Snapchat, która podobnie jak Instagram dostała propozycję przejęcia (tym razem za 3 mld USD). Współtwórca tej platformy Evan Spiegel postanowił jednak budować swoją platformę niezależnie. Wkrótce potem, właśnie na Instagramie dodano funkcjonalność Stories, który zdaniem wielu specjalistów stanowiła niemal dokładną kopię podobnych funkcjonalności Snapchata. Rok po tej „premierze” Stories Instagrama miały już więcej unikalnych użytkowników niż Stories Snapchata.


Autorzy Raportu zwrócili także uwagę na kolejny, charakterystyczny ich zdaniem element strategii firmy Facebook polegający na dość oportunistycznym podejściu do „wpuszczania” innych firm na platformę Facebook. W początkowym okresie budowania zasięgu firmy, tego typu relacje z innymi dostawcami usług online, budowały skalę oraz efekt sieciowy na korzyść firmy Zuckerberga. Po pewnym jednak czasie ten pozytywny efekt uległ minimalizacji a pojawił się trend o przeciwnym wektorze. Jak to ujął cytowany w Raporcie Mike Vernal (jeden z wiceprezesów firmy) „ Jesteśmy największym serwisem na ziemi. Kiedy byliśmy mali, aplikacje (strony trzecich – przyp. autor) pomagały nam budować wszechobecność. Teraz, kiedy jesteśmy duzi, aplikacje takie odciągają od nas naszych użytkowników do konkurencyjnych serwisów.”


Raport podaje szereg przykładów, kiedy firmy pozbawione dostępu do platformy Facebook, wpadały w tarapaty. Tak miało być choćby z serwisem Vine nabytym przez Twittera w 2012 roku . W 2018 roku komisja brytyjskiego Parlamentu przyglądająca się bliżej firmie Facebook opublikowała 250 stronnicowy dokument zawierający m.in. korespondencję Marca Zuckerberga. W tym mail, w którym wyraża zgodę na odcięcie Vine od API Facebooka pozwalającego na dostęp do kontaktów zgromadzonych w tej aplikacji. Vine został zamknięty w roku 2016 i choć przyczyn było wiele, choć jedną z nich miała być – zdaniem niektórych komentatorów – właśnie decyzja podjęta przez Zuckerberga. Anegdotycznie wypada dodać, że w kilkanaście godzin po opublikowaniu tej korespondencji, Facebook ogłosił, iż wszystkie firmy, które utraciły dostęp do wspomnianego, mogą wystąpić o ponowne udzielenie tego dostępu. Dla serwisu Vine była to jednak opcja post mortem.


FTC wyjaśnia, że stawiane Facebookowi zarzuty zostały sformułowane na podstawie Sekcji 2 Ustawy Shermana. Zgodnie z tymi przepisami nielegalnym jest zdobywanie lub utrzymywanie władzy monopolistycznej poprzez podejmowanie niewłaściwych działań. FTC zamierza udowodnić, że Facebook nie tylko posiada pozycję monopolistyczną na wskazanym przez FTC rynku właściwym, ale też, że pozycję taka zdobył i utrzymuje poprzez podejmowanie działań antykonkurencyjnych. Żądanie odsprzedaży Instagrama i WhatsApp jest na tym etapie żądaniem wstępnym i może jeszcze ulec modyfikacji. Żądania FTC pokrywają się w tej mierze z sugestiami autorów Raportu.


Ponad 20 lat temu, w innej sprawie przeciwko Microsoft, po trzyletnim postepowaniu zapadł wyrok nakazujący podzielnie tej firmy na dwie części. Do podziału nie doszło, a zastąpiła go ugoda, którą niektórzy komentatorzy uznali zaledwie za „klepnięcie po nadgarstkach”. Sprawa ta, jej przebieg i finalne rozstrzygnięcie wzbudziły dużo emocji, choć nie wpłynęły zasadniczo na kształt ówczesnego rynku. Zmiany te – które nastąpiły znacznie później – były realizacja nie starań regulatorów tylko tego czego Bill Gates, współzałożyciel i legenda firmy Microsoft obawiał się najbardziej. Małych firm, które powstając w przysłowiowych garażach wchodziły na rynek proponując produkty lub usługi, o których liderzy rynku nie myśleli jako o prawdziwej konkurencji. Jedną z takich firm jest Facebook, który przez najbliższe kilka lat będzie starał się udowodnić, że kształt rynku właściwego ustalonego przez FTC i autorów Raportu jest zbyt wąski. Że bariery wejścia na ten rynek wcale nie są tak wysokie jak twierdzą autorzy Raportu, a zdobycie swojej obecnej pozycji Facebook zawdzięcza innowacyjności i jakości produktów tworzących niepowtarzalne doświadczenia dla użytkowników serwisu. I w tym sporze Facebook nie jest bez szans.


To co jest jednak pewne, to to że Facebook będzie musiał dostosować przyszłe działania do swojego obecnego statusu. Oznacza to zapewne dodatkowe środki ostrożności przy podejmowaniu niektórych decyzji, które do niedawna wymagały jednego emaila Marka Zuckerberga. Wydaje się także, że poprzeczka w zakresie kolejnych przejęć została oficjalnie podniesiona o kilka poziomów w górę, głównie na skutek skokowej i przyspieszonej edukacji polityków i regulatorów w tym zakresie. Marc Zuckerberg zwykł mawiać, iż trzeba „poruszać się szybko i niszczyć przeszkody”. Może się jednak okazać się, że w ciągu najbliższych kilku lat dużo lepszym – choć z pewnością trudniejszym i wolniejszym rozwiązaniem od niszczenia tych przeszkód będzie ich pokonywanie.


DGTL_RED_sans.png